São Paulo, 27 de Fevereiro de 2009 - Cebrasse News
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CEBRASSE NEWS

ACREDITE SE QUISER: UMA INACREDITÁVEL INVERSÃO DE VALORES E FUNÇÕES


Um polêmico caso de acusação da Secretaria do Direito Econômico contra o SESVESP e seus dirigentes, mostra como o mundo anda virando do avesso e servirá como paradigma para balizar quais os limites que os demais sindicatos e empresas deverão obedecer no combate a concorrencia desleal

Os empresários responsáveis pelas empresas de segurança privada, reunidos em sua entidade, o SESVESP (Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação no Estado de São Paulo), sindicato que congrega as empresas de segurança privada, por decisão de assembléia geral, democraticamente, aprovaram um código de ética e instituíram uma comissão para fazê-lo ser cumprido. Um dos objetivos da comissão é impedir que nas disputas de mercado, que se dão pelo sistema de licitação, as empresas resvalem para o canibalismo, a luta desregrada e desleal, em especial oferecendo preços inexequíveis. Tem-se como preço inexequível, para essa finalidade, aquele que está abaixo do custo direto, mínimo, imprescindível, ao trabalho de um vigilante.

A omissão de entidades de diversos setores levou a contumaz degradação da concorrência a tal ponto que já não se sabe onde acaba a legalidade e começa a informalidade. O objetivo do SESVESP é impedir que aconteça o mesmo em seu segmento.

A concorrência desleal pode resultar em prejuízo para todas as empresas, sem exceção, pois ao final, até aquelas que não participam das disputas serão atingidas pela deterioração. Mais tarde ou mais cedo mesmo as que oferecem preço abaixo do custo para fins de sobreviver, serão castigadas pelo mercado e seus proprietários poderão perder a empresa e o patrimônio amealhado. Só não perdem os profissionais da deliquência, os que não tem nenhuma intenção de pagar coisa alguma, mesmo no futuro.

Perdem também o governo, a previdência, a sociedade, os trabalhadores, pois é de lógica elementar que quem se oferece para fazer um serviço por um preço que não paga seus custos, além de prejudicar seus concorrentes, terá que deixar de recolher algum tipo de obrigação ou quiçá irá prestar um serviço deficiente. Serviço deficiente, em qualquer lugar implica em risco para o patrimônio do cliente, às vezes até para a vida alheia, especialmente no caso de segurança.

Toda entidade tem, pois, obrigação de procurar preservar a idoneidade do mercado e o conceito da atividade pela qual responde. Para operacionalizar essa proposta, irrepreensível, imprescindível, desprendida, para o setor como um todo, mas não poucas vezes antipática para com colegas e amigos que estão no mesmo ramo, a Comissão de Ética do SESVESP abre processo sempre que recebe uma denúncia de oferta de preço abaixo do custo e percebe que existem indícios da infração. Comunica então o denunciado, oferece-lhe a oportunidade de defesa, promove debates, chega mesmo a
contratar e pagar auditoria externa para apurar se a anomalia está presente na denúncia, apesar de já ter uma planilha de custos elaborada pela insuspeita Fundação Getúlio Vargas, pela qual pode constatar a defasagem à primeira vista.

Comprovado sobejamente o fato, faz-se relatório e ele é enviado ao presidente do SESVESP que, cumprindo disposição estatutária, o envia a órgãos públicos, Policia Federal, CADE, INSS, a Receita Federal e outras, deixando claro que da prática de preço inexequível pela referida empresa, decorre a suspeita que um ou vários deles podem estar sendo lesados. A carta deixa claro que se baseia em indícios, e que eles levam a suspeita.

Daí decorre a obrigação do SESVESP de denunciar e do órgão público de apurar. O termo "suspeita", usado, demonstra precaução, pois depois dos procedimentos de apuração pela referida comissão, é quase certo que a lesão ocorre de fato.

Assim se conduzindo, o SESVESP contribui para o controle interno e externo da legalidade e legitimidade de processos licitatórios, evitando não só concorrência desleal, mas também lesões que podem atingir os órgãos fiscais, previdenciários, fundiários, os trabalhadores, entre outros.

No entanto, do Conselho Administrativo da Defesa Econômica-CADE em vez de apurar as denuncias, embasadas em documentos e pericias, juntou algumas delas e as enviou a Secretaria do Direito Econômico-SDE, órgão que o assessora e este abriu um processo administrativo contra o SESVESP.

Segundo a procuradoria da SDE, que assina a denúncia, o SESVESP teria supostamente incorrido na prática de "imposição de conduta comercial uniforme para restrição injustificada da concorrência em licitações públicas para contratação de serviços de segurança privada no Estado de São Paulo", vedada pelos arts. 20, incisos I e II, e 21, incisos II, IV e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94.

Isso porque, segundo aponta a Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas da SDE, o SESVESP supostamente "estaria buscando impor conduta comercial uniforme a empresas do setor de segurança privada atuantes em licitações no Estado de São Paulo, por meio da prática facilitadora consistente na utilização de tabela de referência de custos mínimos cuja não-observação implicaria adoção de medidas punitivas pelo Sindicato".

Ou seja, o SESVESP, que às suas custas exercia um direito e dever de fiscalizar e combater práticas ilícitas no mercado, auxiliando assim a administração pública, é perseguido como se criminoso fosse. As empresas denunciadas estão no processo como se fossem vítimas e testemunhas de acusação (a maioria visivelmente contrariada). O SDE levou em conta informações genéricas de duas delas, em um setor que tem 1398 empresas legalizadas e outro tanto de clandestinas.

Trata-se pois, de uma inacreditável e inadmissível inversão de valores e funções, estranha pelas conclusões e seus fundamentos, onde infratores surgem como testemunhas.

O SESVESP deveria ser elogiado, por cumprir obrigação que é em primeiro lugar de quem está como acusador, a SDE. Sua atividade é obviamente legal e a denúncia de empresas que praticam preços inexeqüíveis, também chamados predatórios, é prevista e estimulada em diversos artigos da lei de licitações* e consta da Lei n° 8.884/94, com base no qual o SESVESP está sendo acusado: o artigo 21, item XVIII diz ser prática desleal "vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo"

Para justificar sua acusação, a SDE faz diversas afirmações genéricas e temerárias, fundamentadas em argumentos e elocubrações insustentáveis. Uma delas diz que a FGV não tem condições de calcular custos mínimos do produto vigilância (generaliza a acusação, sem apontar uma única falha no estudo de mais de 196 folhas), outra cita o fornecimento de selo de qualidade (CRS) como irregularidade, uma terceira denúncia a cobrança equivalente a um piso de vigilante para fornecer certificado de quitação de contribuições sindicais a empresas não filiadas, como formas de impor "conduta uniforme" das empresas nas concorrências , pois "há órgãos públicos que os exigem".

Ou seja, estimular e dar um selo de qualidade a quem presta bons serviços a clientes e consequentemente, a sociedade e ao país, num ramo que sabidamente exige extrema diligência e responsabilidade, virou ato ilícito. Por extensão, estimular empresas a obterem ISSO 14 000, desenvolver programas de qualidade total etc., também. Cobrar pela prestação de serviços a quem não ajuda as demais empresas do setor a manter o sindicato funcionando, se tornou "forma de desestimular concorrência".

Tudo é mais ridículo quando se sabe que esses documentos não podem ser exigidos em licitações, pois aí sim, se estaria restringindo ilicitamente o número de concorrentes. Por outro lado, se os órgãos públicos exigem os documentos, ou seja, se a própria administração os exige, por que a SDE não toma providência para que isso deixe de acontecer?

Outro fato a demonstrar a falta de lógica é que o estudo da FGV não leva em conta custos como o comercial, o administrativo, o de marketing, o ISS e outros, inclusive margem de lucro bruto. Também não contempla as recentes conquistas dos trabalhadores: risco de vida, aumentos de piso acima da inflação, aumento de 30% do valor do tíquete na última convenção coletiva entre outros. Ou seja, se a empresa oferece um preço que sequer paga o custo direto do vigilante, calculado com base na convenção coletiva da época do estudo, como negar que não pratica preços inexequíveis? Como dizer que esse custo direto não pode ser calculado?

Outra "denúncia", baseada apenas numa referencia genérica de uma das empresas acusadas, é que o SESVESP "faz marketing" para suas associadas.

Nem a empresa e nem o SDE apresentam qualquer prova, qualquer indício, qualquer especificação, qualquer exemplo concreto. E então a SDE conclui que fazer marketing para as associadas também é ato ilícito, depõe contra a idoneidade da concorrência, o que é um despautério.

Essas acusações não tem pé nem cabeça; selos, cobranças de certidões de quitação, fazer marketing de associadas, nada teriam de ilícito, mesmo que existissem. Não há nos autos do processo administrativo uma única prova técnica ou prova documental consistente. A impressão é que a referência a tais argumentos, seria motivado pela necessidade de explicar que as atitudes do SESVESP prejudicam também as empresas não filiadas. Afinal, os argumentos anteriormente encontrados, não sobrevivem a qualquer análise: ninguém é obrigado a juntar certidão que prove ser sócio de entidade (que contraria princípios constitucionais), nem selo, em concorrências.

Já é forçada a denúncia ao afirmar que a conduta do sindicato prejudica as filiadas. Afinal, ninguém é obrigado a filiar-se e são as filiadas que definem as normas pelos quais a entidade funcionará. Se é certo que a entidade pode punir quem faz as regras e tem que a elas se submeter, é também certo que não pode punir as não filiadas. Então estas, em vez de reclamar que são impedidas de filiar-se ao sindicato, deveriam

comemorar, pois poderiam participar de concorrências oferecendo os preços que lhes
conviessem. No entanto, fica implícito entre as acusações que impedir a filiação de

empresas, que a critério do sindicato, não cumprem normas éticas, é mais um motivo que torna a concorrência desleal, segundo a engenharia do subscritor da petição; até mesmo as custas para se defender das acusações do SESVESP são obstáculos que mereceram citação e impedem participação em concorrência.

Sabe-se no entanto, que não há custas nesse tipo de defesa ou então são ínfimas e se não constitui ilícito oferecer preços inexeqüíveis (pelo que se conclui da petição do SDE, NINGUÉM oferece preço inexeqüível ou então eles não existem) então essas empresas não precisam se defender.

Não satisfeitos em acusar o SESVESP, a SDE também inseriu o atual presidente e o anterior, no pólo passivo do processo. Os presidentes nada mais fizeram que cumprir obrigação estatutária, não cometeram qualquer ato ilegal e estão denunciados como se fossem delinqüentes, na medida em que tramar e agir contra a lealdade e ética nas concorrenciais públicas não deixa de ser um delito. A acusação sequer se preocupa em individualizar os atos de um e outro, considerados relevantes em casos desse teor.

O espírito infeliz desta acusação pode ser constatado já na frase de introdução da petição da SDE: "Pessoas do mesmo ramo comercial raramente se encontram sem que a conversa termine em uma conspiração contra o povo", atribuída a Adam Smith. Parte do pressuposto que comerciante é desonesto, pois, se alguém que se reúne com outros iguais põe-se a tramar formas de lesar o povo, é desonesto, bastando-lhe a oportunidade para que essa índole se manifeste. Adam Smith deve estar querendo escapar do túmulo;
evidentemente não pode estar satisfeito em ver tão deturpados seus conceitos. Pela citação, os acusados já são considerados julgados e culpados.

Cabe a todas as lideranças examinar melhor essa acusação, pois ela presta um grande desserviço ao mercado e ao país, especialmente aos próprios órgãos de defesa da concorrência, que são sumamente importantes na construção de uma nação civilizada. A acusação da SDE, se resultar em uma condenação, condenará a sociedade a um atraso histórico de décadas, desestimulará não só entidades e empresas, mas qualquer cidadão a denunciar preços predatórios em concorrências, significaria um liberou geral. Deve ser contestada com veemência, em todos os níveis, administrativo, judicial e político, neste último, por todas a entidades e cidadãos, pois, se vingar, atingirá todos os setores .

Percival Maricato.
Maricato Advogados Associados

vice presidente da CEBRASSE

*o art. 48, inciso II, da Lei n° 8.666/93, define preços inexeqüíveis: "aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato; Também visando evitar a má-execução do objeto contratado, estabelece que "Serão desclassificadas:
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis

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