PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Região PROCESSO TRT/SP Nmº 0001452-57.2015.5.02.0028- RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 28ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: EVIK SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA RECORRIDO: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) RITO ORDINÁRIO Inconformada com a r. sentença de fls. 226/228, complementada pela r. decisão de embargos declaratórios (fls. 241/241v), que julgou improcedentes os pedidos formulados e cujo relatório adoto, a requerente interpõe recurso ordinário às fls. 244/255v. Em preliminar, alega a nulidade do julgado por cerceamento de defesa e requer seja declarada a revelia e confissão da União. No mérito, objetiva o cancelamento do auto de infração e da multa imposta por não cumprir a cota fixada na Lei 8213/91. Contrarrazões apresentadas pela União (fls. 261/270). Parecer da d. Procuradoria Regional do Trabalho (fls. 272/275), que opina pelo não provimento. É o relatório. V O T O 1. ADMISSIBILIDADE Deposito recursal e custas processuais às fls. 256/257. Conheço do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. 2. PRELIMINAR 2.1. Cerceamento de defesa: Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 6640236 Data da assinatura: 21/09/2017, 03:19 PM.Assinado por: SIMONE FRITSCHY LOURO A recorrente suscita a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido expedição de ofícios ao Departamento de Polícia Federal em São Paulo – DPF/SP, à Associação Brasileira dos Cursos de Formação e Aperfeiçoamento de Vigilantes – ABCAV, à Superintendência Regional do Instituto Nacional do Seguro Social em São Paulo – INSS/SP, à Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência – SNDP e ao Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo – SEEVISSP. Assevera que a diligência se faz necessária para saber se existem ou não na capital de São Paulo vigilantes portadores de deficiência aptos a preencher as cotas exigidas. Sem razão. Na audiência de fls. 157, o patrono do autor pretendeu a expedição de ofício à Polícia Federal, para que fosse informado se existem deficientes físicos habilitados para o exercício da função de vigilante na capital de São Paulo. O MM. Juízo “a quo” indeferiu o pedido por não ter utilidade, por “tratar-se de matéria de direito que não se prova por meio do ofício em referência”. Em réplica (fls. 159/102v) a autora renovou o pedido, pleiteando a expedição de ofícios também a outros órgãos, com o mesmo objetivo. Realizada audiência com a oitiva das partes e de uma testemunha da autora (fls. 204), foi encerrada a instrução processual. Pois bem. O simples indeferimento de certa prova não caracteriza cerceio de defesa, em especial porque cabe ao Juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo e indeferir as diligências inúteis ao julgamento ou meramente protelatórias (NCPC, art. 370), mesmo porque a prova destina-se a formar o seu convencimento a respeito da matéria discutida nos autos. De qualquer modo, por tratar-se de matéria de direito, a medida não alteraria o resultado da demanda, conforme fundamentação adotada pelo MM. Juízo de origem. Rejeito. 2.2. Revelia da União Federal: Equivocada a insurgência recursal, no particular. O r. despacho de fls. 172 tornou nulo os atos praticados a partir de fl. 110, inclusive, diante da nulidade da citação da União, porquanto havendo inscrição na dívida ativa, a atribuição é da Procuradoria da Fazenda Nacional que, após regularmente citada (fls. 176), apresentou defesa às fls. 180/192. Portanto, não se há falar em revelia, tampouco em confissão, pois a União se fez presente em audiência, na pessoa do Procurador da Fazenda Nacional e Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 6640236 Data da assinatura: 21/09/2017, 03:19 PM.Assinado por: SIMONE FRITSCHY LOURO prestou depoimento (fls. 204). Rejeito. 3. MÉRITO A controvérsia trazida refere-se à nulidade ou não do auto de infração, cuja motivação é o não preenchimento de cota mínima para a contratação de pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência (fl. 55), conforme previsão na Lei 8213/91, em seu art. 93, do seguinte teor: "Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados.................2%; II - de 201 a 500........................3%; III - de 501 a 1.000....................4%; IV - de 1.001 em diante. ............5%.". Sustenta a recorrente, em suma, que são requisitos legais para a habilitação e o exercício da profissão de vigilante: (a) aprovação em exame médico que ateste a higidez física e mental; (b) realização de curso em estabelecimento específico para lidar com armas e com violência/criminalidade; e (c) obtenção de autorização do Departamento de Polícia Federal. Assevera que não existe no mercado de trabalho um único portador de deficiência habilitado pela Polícia Federal, seja porque os cursos de formação não os matriculam, seja porque o Departamento de Polícia Federal não os registram para o exercício desta função; por conseguinte, não é razoável exigir o cumprimento do art. 93 da Lei 8.212/91, diante das peculiaridades da atividade profissional das empresas de segurança. Postula a anulação do autor de infração e da multa aplicada. Analiso. Considerando-se o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a Lei 8213/91 tem o intuito de incluir as pessoas portadoras de deficiências ou reabilitadas no mercado de trabalho, com maiores dificuldades na obtenção de emprego, haja vista a postura discriminatória da maioria das empresas com os profissionais enquadrados nesse perfil. Essa determinação é endereçada a toda empresa com mais de cem empregados, sem qualquer exceção. Significa dizer, que o dispositivo legal não excepciona, para fins de cômputo do número de empregado, a precariedade da mão-de-obra, como pretende a recorrente. Conforme jurisprudência do C. TST, apenas são dispensadas de tal exigência as empresas cuja atividade implique na total impossibilidade da contratação de empregados reabilitados ou portadores de deficiência: Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 6640236 Data da assinatura: 21/09/2017, 03:19 PM.Assinado por: SIMONE FRITSCHY LOURO Nesse sentido, a seguinte ementa: “RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. RESERVA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE TOTAL DE CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213;91 NÃO DEMONSTRADA. CONDUTA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. Eventual exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência só se justificaria ante à impossibilidade total da empresa em contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou portadores de deficiência . O que não restou demonstrado, já que a diminuição no número de deficientes contratado e o estabelecimento de exigências mínimas para contratação de deficiente demonstrada conduta discriminatória da empresa. Recurso de Revista conhecido e provido.” (RR – 344700- 80.2009.5.09.0071, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 21/09/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 23/09/2011 – sem grifos no original). E nem se alegue que o percentual de cotas deveria incidir somente sobre os cargos administrativos, uma vez que a lei não estabelece nenhuma ressalva ou exceção acerca das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de pessoas com deficiência. Trata-se, portanto, de norma de ordem pública que não excetua do seu âmbito de aplicação as atividades de vigilância, mesmo diante da exigência de profissionais com capacidade física e mental plena. Não obstante, na situação em exame, verifica-se que a empresa adotou todas as medidas disponíveis para atender a determinação legal de quotas, como se vê da prova documental e testemunhal. Os documentos trazidos à colação comprovam o cadastro da empresa junto a entidades de capacitação de mão de obra de deficientes, bem como a divulgação de vagas. Além do “Pacto Coletivo para Inclusão de Pessoas com Deficiência”, firmado entre os sindicatos patronais e profissionais (fls. 58/60). De outra parte, o teor do depoimento da única testemunha ouvida em juízo (fl. 204v), revela a atuação da empresa no sentido de sanar a irregularidade, embora sem êxito. Disse ela: “que divulgam vagas e entram em contato com entidades que oferecem cursos para capacitação de mão de obra de deficientes; que não oferecem salários maiores que os habituais para os deficientes; que o salário oferecido para um vigilante com deficiência é o mesmo que é oferecido para o vigilante sem deficiência; que a maior dificuldade é o deficiente se apresentar para a vaga; que o número de deficientes que se apresentam às vagas é inferior a cota; que não existe nenhuma pessoa dentro do RH destacada para que se faça cumprir a cota de deficientes; que é o gerente quem comunica a existência de vaga aberta para deficientes e é a depoente quem recruta, seleciona e contrata tais deficientes; que informa que as vagas ficam disponíveis em sites como INFOJOBS e explica que nos últimos meses conseguiu contratar duas pessoas que se apresentaram.” – destaquei. Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 6640236 Data da assinatura: 21/09/2017, 03:19 PM.Assinado por: SIMONE FRITSCHY LOURO Nesse contexto, constata-se que a empresa buscou de forma efetiva atender a obrigação legal, embora não com 100% de êxito, mas por razões que não se confundem com o cumprimento legal da obrigação. Sendo assim, não há como validar o auto de infração e a conseqüente multa administrativa, diante do não preenchimento das vagas por motivo que refoge ao controle da empresa empregadora. No mesmo sentido, são os julgados do C. TST, conforme as ementas transcritas a seguir: “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS OU REABILITADOS - IMPOSSIBILIDADE DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS. Nos termos do art. 93 da Lei nº 8.213/91, as empresas com mais de 100 empregados devem reservar vagas para os portadores de necessidades especiais e os reabilitados. O injustificado descumprimento da referida norma legal autoriza a lavratura do auto de infração e a posterior imposição de multa administrativa à empresa. Contudo, quando o empregador comprova robusta e inequivocamente que de boa-fé empregou todos os meios disponíveis para seleção e contratação de profissionais com deficiência ou reabilitados, mas não obteve êxito, é descabida a imposição da penalidade administrativa. Nesses casos, a empresa não deixou de obedecer à legislação federal por desídia e o descumprimento da obrigação legal de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência somente ocorreu por fatos alheios à vontade do empregador. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - 113-52.2014.5.02.0043 Data de Julgamento: 09/03/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2016). “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - AUTO DE INFRAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DO PERCENTUAL MÍNIMO DISPOSTO NO ART.93 DA LEI Nº 8.213/91 - DIFICULDADE DA EMPRESA PARA CONTRATAR. In casu, a Corte regional constatou que a empresa comprovou estar envidando esforços para o preenchimento das vagas para portadores de deficiência, tendo, inclusive, firmado compromisso perante o Ministério Público do Trabalho. Dessa forma, o empregador não se negou a atender às exigências do art. 93 da Lei 8.213/91. Assim, não é razoável a aplicação de multa administrativa à empresa. Precedentes desta Corte. Agravo de instrumento desprovido”. (Processo: AIRR - 1067-11.2013.5.02.0051 Data de Julgamento: 03/02/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016). Por tais razões, dou provimento ao apelo para reformar a r. sentença de origem e julgar procedente a presente ação, para anular o auto de infração nº 21305790 e afastar a multa administrativa aplicada. DO EXPOSTO, Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Código do documento: 6640236 Data da assinatura: 21/09/2017, 03:19 PM.Assinado por: SIMONE FRITSCHY LOURO ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso interposto pela autora, REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença de origem e julgar PROCEDENTE a presente ação, para anular o auto de infração nº 21305790 e afastar a multa administrativa aplicada, na forma da fundamentação do voto da Relatora. SIMONE FRITSCHY LOURO Desembargadora Relatora