DIREITO DO PRESTADOR DE SERVIÇO | Boletim Jurídico | | Cebrasse





  

Cebrasse Convida
03 de Agosto de 2011

DO DIREITO DO PRESTADOR DE SERVIÇO A SER RESSARCIDO INTEGRALMENTE POR COBRANÇA OU RETENÇÃO IRREGULAR DE VALORES PELA TOMADORA

Direito ao processo e de defesa nas relações contratuais entre empresas e entre estas e funcionários. Como evitar retenções irregulares ou então se ressarcir integralmente no final do contrato. A retenção irregular sob pretexto de existir reclamação trabalhista é abuso de poder

Valendo-se da situação de força que possuem como tomadores de serviços, empresas privadas ou estatais, muitas vezes retém ou cobram valores da prestadora, o que justificam pelo desaparecimento de objetos, quebra de um equipamento, invasão do local (caso de vigilância) e etc.

Para que isto seja juridicamente aceitável, a tomadora tem, no entanto, tem que se basear em um processo administrativo, com um funcionário ou comissão neutra para instruí-lo e julgá-lo, Nesse processo, deve haver o "contraditório", isto é, acusação, que deve ser feita com provas (ou as provas devem ser feitas durante o processamento), e defesa, a ser feita pela prestadora de serviços, que também pode fazer provas, como por exemplo, ouvir o funcionário responsável. Mesmo quando há flagrante testemunhado ou confissão, ou documento escrito inconteste, justifica-se o direito de defesa.

Não sendo assim as retenções são ilegais.

Se julgar que o processo não foi regular ou o julgamento não foi justo, a empresa prestadora pode ainda apelar ao Judiciário. Muitas vezes, a injustiça é evidente, como quando ocorre força maior. Se uma quadrilha faz um assalto a mão armada, entrando por um lugar inesperado, surpreendendo os vigilantes, que cumpriam regularmente suas funções, estes não podem ter culpa e muito menos a empresa prestadora. E se ocorreu por falta de serviço da tomadora, esta sim é que deve ressarcir possíveis prejuízos da prestadora.

Entendemos que, igualmente, se a retenção for para reservar verbas destinadas a cobrir possíveis condenações em reclamações trabalhistas, feitas por ex-funcionários da prestadora, isto pode ser questionado, pois, mesmo que conste de contrato, não deixa de ser um abuso de poder.

Pelo menos durante a vigência do contrato, as prestadoras evitam contestar certas injustiças, pois haveria o risco de perder o contrato. As prestadoras admitem então a retenção ou glosa de valores ou pagam prejuízos, ou não cobram por danos causados por culpa da tomadora.

Justo porém, que essas empresas, se não querem questionar a tomadora durante o contrato, guardem relatórios, provas, recibos do que teve que pagar sem culpa e no fim do contrato, se não renovado, junte todos e os cobre, com juros e correção, quiçá até com danos morais, se o episódio e a acusação atingiram o bom nome da empresa. No caso da retenção de pagamentos devidos, a prestadora muitas vezes acaba tendo que apelar para empréstimos em banco; justo pois que cobre os juros da tomadora. E se vier a falir, exatamente por lhe faltar essa verba, ou qualquer outra devida e não paga a tempo, deve cobrar da tomadora todo o valor perdido, lucros cessantes e danos emergentes, perda do fundo de comércio, do nome e das marcas e o empresário pode cobrar dano moral (caso da retenção de pagamento devido ás prestadoras de serviços, após a mudança de prefeito, poucos anos atrás). Para tanto tem três anos antes da prescrição e até cinco em alguns casos.

Não nos esqueçamos que também o empregado pode agir da mesma forma. Se em um episódio desse teor ele for acusado de se apropriar de algo, sem provas e a prestadora o afastar da tomadora, para satisfazer a esta, sem defendê-lo, ele poderá ao rescindir o contrato, reclamar dano moral, se o fato ocorreu até três anos antes do início da reclamação.

Portanto, sempre é bom, com delicadeza, convidar a tomadora que exige reparação por dano sem provas de culpa, a abrir um procedimento administrativo e dar também ao funcionário acusado o direito de defesa, que no caso confunde-se em sua maior parte com o direito de defesa da empresa. Se ficar claro que o funcionário é culpado e anos depois ele for reclamar na Justiça do Trabalho, a cópia do processo administrativo servirá de prova com que a prestadora poderá se defender. Ou se ficar claro a apropriação indébita ou qualquer outro fato ilícito, o processo servirá para a prestadora demitir o funcionário por justa causa.

Aliás, o mesmo pode ser feito pela prestadora. Se a tomadora se recusar, ela poderá abrir o processo administrativo, dando direito de defesa ao trabalhador, ouvindo testemunhas, mesmo sem a colaboração da tomadora.

Enfim, ante qualquer punição, cumpre observar sempre o direito de defesa e ter como meta fazer justiça. Pode acontecer até da prestadora decidir deixar de prestar serviços a tomadora, ainda durante o tempo de contrato, devido a conduta da mesma, não pagamento, ofensas a funcionários etc. Pode a prestadora abrir processo administrativo e convidar a tomadora a se defender. Evita-se uma possível ação de indenização e de cobrança de multa ou se tem um documento para servir na defesa, caso a tomadora tenha essa pretensão.

Percival Maricato
Maricato Advogados Associados

INEXECUÇÃO DE SERVIÇOS - SANÇÃO ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS

Apelação Cível - Contrato Administrativo - Inexecução culposa - Retenção e glosa de valores - Não ocorrência de prévia defesa do contratado - Ilegalidade - Ato administrativo nulo - Vício insanável - Artigo 87, caput, Lei nº 8.666/1993 - Violação aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa - Recurso provido.

1 - A controvérsia dos Autos cinge-se à aferição da responsabilidade da empresa apelante quanto a furtos de objetos nas dependências de prédios do Governo do Distrito Federal, em razão do Contrato de Prestação de Serviço de Vigilância firmado, sem que tenha sido dada oportunidade à empresa, mediante procedimento administrativo, de se defender da acusação de inexecução culposa do contrato, imputando-se-lhe não só o dano, mas também a retenção e glosa de valores a título de ressarcimento. 2 - Na disciplina dos contratos administrativos, a Lei nº 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa, motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato (art. 58), contudo, desde que se observe o direito à prévia defesa, tal como se extrai do caput do art. 87 do referido normativo legal. 3 - Na hipótese em tela, não foram preenchidos os requisitos legais para a imposição de sanção administrativa, logo, é evidente a ilegalidade do ato, por inobservância aos direitos constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

(TJDFT - 5ª T. Cível; ACi nº 20040110958436-DF; Rel. Des. Lecir Manoel da Luz; j. 27/4/2011; v.u.) (Boletim 2743)






 

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